סעיף 1031 לקוד המס האמריקאי מאפשר דחיית מס על רווח ממכירת נכס שישמש לרכישת נכס אחר מאותו סוג – like-kind"". מונח זה מתייחס לטבעו או אופיו של הנכס ולא לטיבו או לאיכותו.
לשיטת רשויות המס בארה"ב, נכסי מקרקעין על פי טבעם ניתנים להחלפה זה בזה ללא קשר לאיכותם, ולפיכך ניתן להחליף קרקע פנויה בבניין או להיפך. התנאי הוא ששני הנכסים יהוו נכס להשקעה מניבה או לפעילות עסקית. נכס המוחזק לשימוש אישי, כגון: בית מגורים, אינו ניתן להחלפה בדחיית מס במסגרת סעיף זה. הקלת המס חלה הן בהחלפת נכסים זה בזה והן בנסיבות של מכירת הנכס הראשון ורכישת אחר תחתיו, במגבלות זמן ותנאים שנקבעו. המוכר/מעביר נדרש להצביע על נכס חלופי פוטנציאלי בתוך 45 ימים מיום מכירת הנכס הראשון, ולרוכשו (או נכס דומה) בתוך 180 ימים מיום ההעברה. בנוסף, נדרש שהתמורה ממכירת הנכס הראשון לא תתקבל בידי המוכר/המעביר, ולא תעמוד לרשותו או לשימושו בדרך אחרת ולכן, על פי רוב, מופקדת התמורה בפיקדון בידי "מתווך מורשה" ("QI") עד להעברתה בתמורה לנכס החלופי.
יודגש כי השימוש בסעיף 1031 אינו מקנה פטור מהותי ממס כי אם מאפשר דחיית המס בגין רווח ההון במכירה, עד למועד מכירת הנכס החלופי. ככלל, התמורה במכירת הנכס הראשון נחשבת (בהתאמות) כעלות הנכס החלופי. כמו כן, על פי פרסומים מקצועיים, ניתן להיעזר בסעיף בנסיבות של רכישת נכס חלופי קודם למכירת הראשון, בדומה להוראות הדין הישראלי.
סעיף 96 לפקודת מס הכנסה קובע אף הוא מנגנון לדחיית מס ברכישת נכס חלופי לנכס בר-פחת שנמכר, אם כי בטכניקת מיסוי שונה במקצת מהמנגנון האמריקאי.
הפסיקה הישראלית פרשה סעיף זה כנועד לאפשר החלפה וחידוש של מכונות וציוד המשמשים בפעילות עסקית, וזאת במטרה לעודד וליעל את הפעילות הכלכלית. נפסק כי הנכס המחליף צריך להוות תחליף פונקציונאלי לנכס הנמכר אף אם בכוחו לבצע פונקציות נוספות (פס"ד צ'רני).
עמדת רשות המסים בישראל הינה כי סעיף זה מוגבל לנכסים המשמשים בפעילות מניבה בישראל, ומשכך אין לאפשר החלתו לצורך דחיית מס בשחלוף נכס מקרקעין מחוץ לישראל (נזכיר, כי בשונה מנכס מקרקעין המצוי בישראל, נכס מקרקעין המצוי מחוץ לישראל ייחשב ל"נכס" במסגרת ס' 88 לפקודה). תושב ישראל המבקש דחיית מס מכוח סעיף 1031 בקשר למכירת נכס נדל"ן המצוי בארה"ב (בין במישרין או בעקיפין באמצעות תאגיד שהוא שקוף לצרכי מס כגון: שותפות או LLC ,ראו הרחבה במבזק 387), צריך להיות ער להיבטי המיסוי החלים בישראל. ראשית, לאור עמדת הרשות כאמור, תבקש ישראל שישולם מס רווח ההון במכירה. תשלום המס ישפיע בוודאי על שיקוליו העסקיים של המשקיע. שנית, קיימת חשיפה לתקלת מס באשר לזיכוי המס הזר, ונסביר: עם המכירה יידרש תושב ישראל לשלם את מס רווח ההון החל בישראל ואילו בארה"ב, המס יידחה למועד מימוש הנכס החלופי. עקב פער הזמן במועדי תשלום המס, ייתכן שקבלת זיכוי בישראל בגין המס ששולם בארה"ב (כמדינת מקור) לא תהא אפקטיבית נוכח המגבלות הקבועות בסעיף 207ב לפקודה. הנישום עשוי להיות חשוף לכפל מס בגין אותו רווח הנובע ממכירת הנכס הראשון.
תושב ישראל השוקל בקשה לדחיית מס בארה"ב בגין מכירת נכס ורכישת נכס חלופי צריך להביא בחשבון את השיקולים שפורטו לעיל. אנו סבורים כי ניתן לבסס טענה משפטית לפיה יש להחיל את סעיף 96 לפקודה בנסיבות שפורטו (יתכן תוך הפרדת מרכיב הקרקע מהבניין). למשרדנו הניסיון והמומחיות להציע פתרונות למצבים מעין אלו, ובין היתר לנושא הזיכוי בשל המס הזר שישולם בעתיד.
נכתב ע"י עו"ד לילך אשרוב- רובין
